Kaj pravi ustavni pravnik Andraž Teršek glede Jankovićevega nasprotovanja pokopom na Žalah

Mestna občina Ljubljana je septembra na ustavno sodišče vložila zahtevo za oceno ustavnosti novele zakona o prikritih vojnih grobiščih in pokopu žrtev skupaj z zahtevo za zadržanje njegovega izvajanja. 

Občina pod vodstvom Zorana Jankovića nasprotuje zakonski določbi, ki predvideva trajni pokop posmrtnih ostankov žrtev povojnih pobojev na ljubljanskem pokopališču Žale. 

Župan Janković je ocenil, da je predlog v nasprotju s pristojnostmi lokalne skupnosti, da na Žalah primanjkuje prostora, ter opozoril, da je država že prej z zakonom določila drugo lokacijo za prekop teh žrtev (na primer na Teharjah). 

Varuh človekovih pravic je oktobra ustavnemu sodišču posredoval neodvisno intervencijo, v kateri opozarja, da vprašanja ni mogoče obravnavati zgolj kot spor o pristojnostih med občino in državo, temveč je treba v ospredje postaviti človekovo dostojanstvo, pieteto in pravico svojcev do pokopa po več kot 80 letih. 

Varuh v mnenju poudarja, da je človekovo dostojanstvo temeljna ustavna vrednota, ki mora biti vodilo pri ravnanju s posmrtnimi ostanki vseh žrtev, ne glede na njihovo politično, vojaško, nacionalno, versko ali drugo pripadnost. Njegovo stališče je v celoti objavljeno tukaj.

Teršek: tema je globoko politično sporna

O vprašanju pokopa v članku, objavljenem na pravno-poslovnem portalu Tax-Fin-Lex razmišlja tudi ustavni pravnik Andraž Teršek.

Temeljni pravni izziv te zadeve je, je zapisal, ohranjanje ustreznega ravnovesja pri temi, ki je v Sloveniji globoko politično sporna: vprašanje izenačevanja antifašističnih žrtev druge svetovne vojne in v bojih padlih partizanov z ljudmi, ki so bili po vojni usmrčeni zaradi (očitane) kolaboracije.

Treba je pretehtati državni interes za enoten pokop žrtev in ustavno varovani položaj lokalne samouprave, pri čemer je treba pravne ugovore ljubljanske občine (izvirna pristojnost, raba prostora, zmogljivosti pokopališča) ločiti od zgodovinsko-političnih pomislekov glede zamenjevanja oziroma združevanja različnih kategorij žrtev.

Iz relevantne ustavnosodne prakse izhaja pomembna konceptualna posledica: pravica do pietete ni (neposredno) pravica pokojnika, temveč osebnostna pravica živečih svojcev do spoštovanja njihovega notranjega duševnega življenja, spomina in prepričanja v zvezi z umrlim. To pomeni, da ustavnopravna presoja obravnavane ureditve (zakona in predloga pravilnika) ne sme izhajati (zgolj) iz vprašanja »kaj dolgujemo mrtvim«, temveč predvsem iz vprašanja, kako ureditev spoštuje pietetna čustva različnih skupin živečih svojcev. »Ta so si lahko, glede na zgodovinske okoliščine smrti njihovih bližnjih, med seboj tudi nasprotujoča,« piše Teršek.

Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP) je večkrat presojalo vprašanja, povezana s pokopom, ekshumacijo in prenosom posmrtnih ostankov. V zadevi Sabanchiyeva in drugi proti Rusiji je ugotovilo kršitev 8. člena konvencije o človekovih pravicah, ker so oblasti brez individualizirane presoje in s kaznovalnim učinkom svojcem trajno odrekle vrnitev in pokop posmrtnih ostankov. V zadevi Solska in Rybicka proti Poljski pa je šlo po odločitvi sodišča za kršitev, ker notranje pravo ni omogočalo sodne presoje sorazmernosti odredbe o ekshumaciji.

»Cilj zakonodajalca, vnesen v področni zakon o pietetnem in trajnem pokopu žrtev vojn in revolucije na Žalah, je legitimen, saj uresničuje pozitivno obveznost države do dostojnega pokopa, in ga občina, kolikor je javno znano, tudi ne izpodbija. Ustavno sporen pa je način njegove uresničitve: (a) zakon ureja zadevo, ki ima poleg lokalnega tudi nacionalni pomen, vendar se izvaja na območju in v okviru izvirne pristojnosti ene občine, zato občine ne sme v celoti izključiti iz odločanja o rabi njenega prostora; (b) odločitev je bila sicer formalno sprejeta v obliki zakona, vendar vsebinsko ne izpolnjuje vseh zahtev legalitetnega načela.«

Zakonska ureditev je po Terškovem mnenju v neskladju s 140. členom ustave v delu, kjer občino izključi iz procesa odločanja, ter z drugim odstavkom 120. člena ustave v delu, kjer zakonsko pooblastilo za izvedbeni akt (pravilnik) ne vsebuje potrebnih meril in omejitev.

Pri odločanju o zadržanju zakona pa bo po Terškovem mnenju pomembno, da bi bil trajni pokop praktično nepovraten: morebitna poznejša razveljavitev bi zahtevala ponovno ekshumacijo in prekop, kar bi bil nov poseg v pieteto svojcev; tudi prostorske in infrastrukturne spremembe na pokopališču so težko popravljive. Zadržanje zato ne nasprotuje pietetnemu cilju zakona, temveč ga varuje.

Vprašanje moralno-zgodovinske ustreznosti skupnega spominskega prostora za vse kategorije žrtev vojne in revolucije pa močno presega okvir ustavnopravne presoje, sklene Teršek.